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从中可以看到，直接言词原则系由三方主体构成的程序构造，而听取意见原则系由两方主体构成的程序构造，两种原则的程序构造不同。

从以往经验来看，有不少基层法院能够大胆审查，甚至决定不予适用。立法者不想把规范性文件直接纳入行政诉讼的受案范围，由法院来决定规范性文件的存废。

法院不宜把审查范围局限于某一方的说法，更不宜简单地以当事人指认的条款与被诉行政行为不相关为由，对整部规范性文件不予审查。下面结合《行政诉讼法解释》所列的严重违反制定程序的两点规定进行探讨。[45]参见《甘某诉暨南大学案学术研讨会会议记录》，载湛中乐主编：《教育行政诉讼理论与实务研究》，中国法制出版社2013年版，第417页。可适用性包括多个方面，规范性文件的合法性只是其中一个方面。当事人没有申请或者没有及时申请，不是免除错判责任的理由。

有权审查的法院过于分散，有可能会对同一规范性文件的合法性作出不一致的判断，妨碍法律的统一实施。当然，如果查明行政行为确实不是依据该规范性文件作出，该文件在本案中不予适用，法院无须进一步审查其合法性。参见梁凤云：《也谈行政复议司法化》，载《国家检察官学院学报》2013年第6期，第83页。

这也就意味着对维持会的治理，很难单纯仰赖制度设计的完善来实现。关键词:  行政复议 功能定位 监督行政 纠纷解决 双重主导功能 一、问题的提出 行政复议与行政诉讼均属行政纠纷解决机制中的一员，且为最成熟的两种解纷途径。从根本上而言，我国维持会现象的产生，并非一个纯粹的法律问题，而是外在环境、执行制度者等多重因素综合作用的结果。[49]这导致复议申请人的合法权益得不到应有保护，行政纠纷无法获得实质性化解。

[34]高效与公正、监督与解纷不可偏废。相比而言，《复议修订稿》分别在第40条第1款、第73条规定了驳回复议申请决定、驳回复议请求决定，且在解释这两种决定时，跟学理上的程序性驳回与实体性驳回对应了起来。

《复议修订稿》第42条则改采以听取意见为原则、书面审查为例外的审理方式，同时，强调听取意见既可当面进行，也可借助互联网、电话等方式，而书面审查仅可适用于简易程序案件。理由如下：此时以原机关为被告没有意义，法院根本无权处理其不当行政行为。这其实是鼓励复议机关发挥上级机关的内部监督职责，[37]积极去纠正那些结果虽正确，但在主要事实和证据或规范依据上有误的原行政行为。此外，在双重主导功能之下，为了扩大行政复议的层级监督优势以及从源头上化解纠纷的功效，《复议修订稿》还可参照《地方人大和政府组织法》第59条，在附带审查之外，允许公民、法人或其他组织向县级以上地方各级政府提出单独审查由该政府所属工作部门或下级政府制定的行政规范性文件之复议申请。

毕竟，法院在行政诉讼中无权处理一般不当的行政行为。[18]复议在本质上是通过解决行政纠纷来提供权利救济的制度，而监督行政只是其附属功能。总之，行政复议功能定位的未来之路，应是在保留行政复议高效、便捷优势的同时，按照程序正义的基本要求改造复议程序，以保证复议审理活动的公开性和公正性。复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。

而根据《行政复议法》第3条，复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。针对以上疏漏，《复议修订稿》第75条第1款对《复议实施条例》第47条作出微调，将变更决定的适用情形之一调整为事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是行使裁量权不当的。

[11]理由是，以层级监督作为行政复议的基本定位，具有积极意义。鉴于该款的具体行政行为可涵盖复议决定，故复议申请人可据此申请法院强制执行复议决定。

[4]《行政复议法》（1999年）在2009年、2017年经历了两次局部修改，均不涉及立法目的之调整。此外，《复议修订稿》在借鉴《复议实施条例》引入听证审理方式之经验的基础上，细化了听证程序。例如，《海关法》（1987年）第46条规定：纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当先缴纳税款，然后自海关填发税款缴纳证之日起三十日内，向海关书面申请复议……《专利法》（1984年）第43条规定：专利局设立专利复审委员会。[48]《地方人大和政府组织法》第59条规定：县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……（三）改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。对于原行政行为被法院否定的情形，若复议维持决定已是复议机关及其工作人员尽职尽责后得出的结论，则不宜启动行政问责机制。笔者赞同《复议修订稿》第29条第1款的做法，但该款第三项中的行政行为该如何理解，仍待细化。

换言之，经复议的案件，一律由作出原行为之机关作被告。它们的支持者各自基于不同的出发点进行选择，尝试从该选择背后的积极意义与行政复议的契合度等方面自圆其说。

第73条规定：申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的，决定驳回申请人的行政复议请求。[10]湛中乐：《论我国〈行政复议法〉修改的若干问题》，载《行政法学研究》2013年第1期，第31页。

[48]综上所述，相比于行政诉讼治标不治本之局限性，《复议修订稿》第69条第2款可激活行政复议的层级监督优势，直接从源头上化解纠纷。其中，第（一）项对应实体性驳回决定，第（二）项对应程序性驳回决定。

而头痛医头、脚痛医脚的治理思路，不可避免又会引发新的问题。申言之，除《行政许可法》采取根据型笔录外，2021年修订的《行政处罚法》也改采了根据型笔录。[40]其中，若为复议改变决定，则原行政行为已不存在，就原行政行为提起行政诉讼将缺乏程序标的，自然也不具备诉的合法性。若为复议维持决定中的维持原行政行为之处理结果但改变其主要事实和证据或规范依据的情形，则原行政行为已被复议机关修正，显然，原机关对修正情况并不熟悉甚至可能不认同，且修正行为也可能存在谬误，此时却要求原机关为复议机关的谬误埋单，难免有失公允。

随后，《国务院法制局关于贯彻实施〈行政复议条例〉的通知》（1991年）指出：认真贯彻实施《行政复议条例》，对保护公民、法人和其他组织的合法权益，强化行政机关内部的层级监督，提高行政管理水平，加强政府的工作，都有重要意义。[35]余凌云：《论行政复议法的修改》，载《清华法学》2013年第4期，第65页。

…… [49]例如，在苏鸿诉哈尔滨市政府履行职责案中，苏鸿的诉讼请求是判令哈尔滨市政府履行以下职责：责令哈尔滨市公安局香坊分局限期履行复议决定。复议机关则无类似限制，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方人大和政府组织法》）第59条甚至赋予了部分复议机关（即县级以上地方各级政府）直接改变、撤销行政规范性文件的权力。

[25]以复议与行政诉讼各自的受案范围条款为例，《行政复议条例》第9条几乎照搬《行政诉讼法》（1989年）第11条的内容，而《行政复议法》第6条规定的复议受案范围则远远大于行政诉讼受案范围。[50]当时的判例也印证了这一点。

（二）规范意旨的变迁之径：内部监督理念的强调、重申与淡化 早在20世纪50年代，《中央人民政府财政部设置财政检查机构办法》（1950年）第6条就规定：被检查部门，对检查机构之措施，认为不当时，得具备理由，向其上级检查机构，声请复核处理。那么，立法者在制定既有的行政复议相关法规范时，是否遵循了上述原则呢？这需要在对规范意旨加以分析之后才能得出答案。第六，在附带审查之外，可允许公民、法人或其他组织向县级以上地方各级政府提出单独审查由该政府所属工作部门或下级政府制定的行政规范性文件之复议申请。[51]笔者认为，在双重主导功能之下，不该轻视纠纷解决的效果。

借助复议前置仅可强行满足第一个要素。[28]具体而言，以往根据《行政复议条例》第24、25条，县级以上地方政府的复议机构应设在政府法制工作机构内或与后者合署办公。

（三）功能定位的未来之路：实现与行政诉讼的功能衔接及制度合力 透过上述规范意旨的变迁，可知行政复议经历了内部监督理念由弱转强、再由强转弱的反复。对此，《复议修订稿》第69条第2款作了细化，即复议机关认为行政规范性文件相关条款不合法的，作出如下处理：（一）违反法定权限的，决定停止该条款的执行并责令重新印发行政规范性文件。

其中，第四项排除了地方性法规设定复议前置案件的权限，旨在收紧此类案件的范围，从而维持《行政诉讼法》确立的上述原则—例外格局。申言之，复议维持决定认可了原机关的行为，原行为尚且存续，此时，以原机关为单独被告并起诉原行为，不仅存在举证上的便利性，也利于直接化解原始纠纷，更不必担心复议维持决定不受监督（若原行为后续被法院撤销，则复议维持决定自动失效）。